안녕하세요. 법무법인(유한) 바른 토토사이트의약팀 검사 출신 형사전문 최승환 변호사입니다. 토토사이트산업 관련 형사사건은 행정청의 단속으로 개시되는 경우가 많습니다. 행정청은 규제법규의 해석에 상당한 전문성을 가지고 있어서 특정한 사실 상태가 토토사이트관계법규를 위반했는지에 대해서 비교적 정확한 판단을 내립니다. 수사기관이나 법원도 대체로 행정청의 해석을 존중하는 경향이 있습니다. 하지만 규제법규 위반사실로 형사처벌을 하는 경우에는 단순히 법규위반 사실이 존재하는 것뿐 아니라 주관적 요소로서 ‘고의’가 있어야 합니다.

형법 제13조는 “죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 단, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.”고 규정하여, 명시적인 예외 규정이 없으며 ‘고의’로 한 위반행위만 형사처벌합니다. 일반적인 언어의 용법으로는 고의가 없었다고 하면 잘못된 행동인지 몰랐다는 의미로 사용될 수 있습니다. 하지만 형사법에서 고의(범의)는 오로지 ‘사실관계’에 대한 인식과 의지의 심리적 상태를 의미합니다. 고의를 구성하는 인식과 의지의 대상은 ‘죄의 성립요소인 사실’입니다. 풀어서 말하자면 고의는 법조문에 적혀 있는 위반행위가 발생할 수도 있다는 인식 하에 그 행위를 하겠다는 의지를 가졌던 것인가라는 문제입니다.

특정한 행위를 인식하고 의지적으로 하였으나 그 행위가 법에 위반되는지 몰랐다고 진술하면 고의를 ‘자백’한 것입니다. 이러한 변명은 위법성 인식이 없었다는 주장이며 사전에 공무원으로부터 법위반이 아니라는 회신을 받았다는 등의 특별한 사정이 있어야 처벌되지 않습니다. 반면, 고의가 없다면 아무런 이유를 묻지 않고 처벌하지 않습니다(다만, 고의가 없어도 처벌한다는 명시적 조항이 있으면 예외적으로 처벌합니다).

고의는 행위자의 심리적 상태이기 때문에 그 행위자가 아니고서는 고의가 있었는지를 직접적으로 알 수가 없습니다. 그런데 고의는 범죄구성요건이기 때문에 형사처벌을 하기 위해서는 고의가 입증되어야 합니다. 대법원 판례로 확립된 법리는, 행위자가 고의를 자백하면 고의가 입증되었다고 봅니다. 행위자가 고의를 부인하는 경우에는 고의와 같이 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접 사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다고 합니다.

헌법재판소 2024. 3. 28.자 2021헌마661 전원합의체 결정은, 인터넷 판매사이트에서 국내산 가자미를 사이트 상품명 부분에는 ‘국내산’으로 사이트 하단부 및 상세정보란에는 ‘원양산’으로 혼동 표시한 행위가 고의에 의한 것인지를 위와 같은 법리에 따라 판단한 사건입니다. 이 사건의 원산지 표시 행위자(청구인)는 구글의 크롬 웹브라우저 보안정책의 변경에 대응하기 위하여 URL을 수정하는 과정에서 과실로 원산지를 원양산으로 표기된 이미지를 게시했을 뿐이라고 주장하였으나, 검사는 범죄가 성립된다는 것을 전제로 기소유예처분을 하였습니다. 이에 대해서 헌법재판소는 고의가 없는 행위에 대하여 범죄성립을 인정한 기소유예처분이 잘못되었기 때문에 혐의없음처분을 하라는 취지로 기소유예처분을 취소하였습니다.

구체적으로, 헌법재판소는 ① 이 사건 상품은 쇼핑몰에 최초 등록될 때에는 원산지 표시가 국내산으로 정확히 표시된 점, ② 구글의 보안정책 변경으로 크롬 웹브라우저 사용자에게 쇼핑몰에서 판매하는 협력사 상품의 판매페이지 이미지가 보이지 않는 문제가 발생하자, 협력사는 2020. 10. 26.부터 2020. 11. 3.까지 이 사건 상품을 포함하여 4,029건에 이르는 상품 소개 부분의 수정 요청을 하였는데, 이때 협력사의 직원은 청구인에게 상품 소개 내용을 변경하는 것이 아니라 구글 보안정책 문제를 해결하기 위하여 상품 소개 이미지의 URL을 http에서 https로 변경하는 수정 요청을 한 점, ③ 위 수정 요청들은 쇼핑몰의 판매페이지에서 불러들이는 이미지의 URL을 http에서 https로 바꾸는 내용이었을 뿐 직접 상품 소개 문구나 이미지를 수정하는 것이 아니었던 점, ④ 이 사건 상품에 관하여 원산지를 혼동하게 할 우려가 있는 표시로 수정이 이루어진 2020. 11. 3.부터 그 표시가 단속되어 이를 바로잡은 2020. 11. 25.까지의 기간은 23일로 단기간에 불과한 점, ⑤ 위 기간 동안 이 사건 상품은 전혀 판매되지 않았으므로, 청구인이 원산지 표시가 잘못되었음을 인식할 만한 계기도 존재하지 않은 점, ⑥ 소비자들은 원양산보다 국내산을 선호하여 국내산인 이 사건 상품의 원산지를 원양산으로 표시할 실익이 없는 점 등이 고려되어, 고의가 없었다는 청구인(행위자)의 주장이 타당하다고 판단했습니다.

고의 그 자체는 행위자만이 직접적으로 그 존재 여부를 알고 있습니다. 하지만 고의가 없다는 주장이 받아들여지기 위해서는 행위자가 고의를 부인만 해서는 안 되고 누구라도 행위자의 처지에 있었다면 일부러 그 위반행위를 할 이유가 없다는 점을 하나씩 근거를 들어서 밝혀야 합니다. 고의는 엄격한 증명이 요구되는 범죄구성요건이지만 행위자의 내면에만 존재하는 주관적인 심리상태이기 때문에 행위자가 쉽게 부인하는 경향이 있습니다. 그래서 실무적으로는 위반행위가 일단 발생하면 고의가 있다고 추단하는 경향이 있습니다. 결국, 고의가 없다는 주장에 대한 실질적 입증 부담은 행위자가 지게 됩니다. 따라서 고의가 없는 행위로 처벌받을 수도 있는 상황에 놓인다면 단순히 몰랐다거나 실수였다는 주장만으로는 부족하며 객관적인 자료와 설명을 반드시 제출하여야 할 것입니다.